El broche de oro del presidente de la Corte Suprema tiene que ver con la frase publicada en el reportaje y no desmentida hasta ahora “Y la Contraloría ejerce sólo un control formal de legalidad” (sic) con lo cual quiso fundamentar que al Poder Judicial le interesa un efectivo control de la eficiencia y que, en tal línea, ellos ya cuentan con una Corporación Administrativa, además de auditores especializados del sector privado.
Sin pretender representar a la Contraloría, porque en ningún caso nos corresponde y con el debido respeto que nos merece tan alto magistrado, con el sano objetivo de clarificar las cosas, para que se disponga de toda la información relacionada con el rol constitucional y legal que cumple la Contraloría General, expresamos que esta señera institución fiscaliza no sólo la forma de la legalidad, sino también el fondo de ella, naturalmente sin pronunciase sobre el mérito de la misma.
Estamos conscientes que en algunos últimos fallos los tribunales superiores de justicia han hecho la distinción entre “forma” y “fondo” de los actos administrativos emitidos por autoridades municipales, del ministerio de Vivienda y Urbanismo y de la Comisión Regional del Medio Ambiente en el ámbito de la aplicación de las leyes sectoriales. En cinco o seis casos recientes, la Corte Suprema ha avalado la curiosa teoría de que la Contraloría carecería de atribuciones para pronunciase sobre el “fondo” de los permisos de edificación a todas luces ilegales. Los tribunales superiores nunca han demostrado que las tesis jurídicas del ente contralor sean erradas, lo cual es muy delicado porque así se distorsiona brutalmente la correcta aplicación de la ley.
A este respecto es necesario precisar que no hay norma alguna en el derecho chileno que permita hacer la distinción entre control “formal” y control del “fondo” en lo atinente a las facultades que la mencionada Entidad Fiscalizadora tiene respecto de los actos emanados de los servicios públicos. Se trata de una creación jurisprudencial carente de fundamento jurídico. Ni la Constitución Política ni las normas legales vigentes contemplan la aludida diferenciación.
Tanto es así que en oportunidades anteriores la propia Corte Suprema ha convalidado la posición de fondo de la Contraloría General, defendida en los Tribunales Superiores de Justicia por el Consejo de Defensa del Estado. Un caso destacable es el recurso de protección presentado por el conocido jurisconsulto Pablo Rodríguez Grez en contra de un dictamen de la Contraloría que dispuso dejar sin efecto un permiso para que la orden religiosa Legionarios de Cristo construyera la sede central de su universidad en un área verde protegida en la comuna de Lo Barnechea. En este juicio la Corte Suprema reconoció las prerrogativas de la Contraloría en cuanto al examen de la legalidad del “fondo” de un acto administrativo, lo que permitió impedir que se violaran los usos de suelo establecidos para las áreas verdes en el instrumento normativo urbano metropolitano.
Ahora bien, si las cosas se están “flexibilizando” en nuestra institucionalidad para que ciertos actores privados puedan hacer mejores negocios, sería muy deseable que el Tribunal Constitucional o bien el propio Legislador definiera, con precisión, las atribuciones de la Contraloría en el punto que nos preocupa, ya que para la ciudadanía es muy importante que en nuestro país se cumplan integralmente las leyes. Si esta contienda de competencia no se resuelve pronto, habrá que decir “sálvese quien pueda”
Patricio Herman
Fundación “Defendamos la Ciudad”