Con motivo de la aplicación del provechoso goodwill (diferencia entre valor de adquisición y el valor libro de la firma adquirida, susceptible de ser amortizado por la entidad adquiriente), el nuevo funcionario público, Osvaldo Macías, que ahora es titular de la Superintendencia de Pensiones (SP) le dio una mano a la antecesora en ese cargo, quien alegremente había convalidado las fusiones truchas entre la AFP Cuprum y Argentum y la AFP Provida y Acquisition, operaciones que fueron cuestionadas oportunamente por varios diputados, la ministra Ximena Rincón, expertos en tributación y por la propia Contraloría General de la República, ente fiscalizador que, por lo menos en el caso de la denominada AFP Argentum, informó que esta empresa era inexistente.
En efecto, el viernes 4 de marzo pasado Osvaldo Macías reconociendo públicamente que Tamara Agnic no fue lo suficientemente idónea en su decisión, manifestó que las empresas habían actuado de buena fe y que, por ello, era imposible echar pié atrás en las autorizaciones. Entre otras cosas dijo que no correspondía invalidar las fusiones porque existe una doctrina (sic) de confianza legítima sostenida por la Contraloría, lo que en la práctica significa que aunque el funcionario público se equivoque, voluntaria o involuntariamente, en una decisión determinada, el privado favorecido con ese error, igualmente dispone de un derecho adquirido que aumenta su patrimonio.
Por lo tanto Macías, por un lado objeta el proceder de la alta funcionaria que, por este motivo, se vio obligada a renunciar a su cargo y por otro lado, mediante una resolución, corrobora tales cuestionados actos de la Administración, afirmando que jurídicamente no es posible retrotraer nada.Ante este tímido comportamiento público los abogados que objetan la operación tendrán que analizar si estamos ante una prevaricación administrativa.
Recordemos que las AFP Argentum y Acquisition fueron inventadas por especialistas tributarios para justificar la figura de la fusión con las verdaderas AFP Cuprum y Provida, respectivamente, pues con esta ingeniosa artimaña se obtienen beneficios monetarios del orden de los US$ 500 millones.
El nuevo titular de la SP explicó que “por las instrucciones que les impartió esta Superintendencia,las empresas actuaron bajo el convencimiento de la legalidad del procedimiento instruido por ella, lo que les otorgaba la confianza de estar obrando en el marco del ordenamiento jurídico vigente”, con lo cual, obedeciéndose la jurisprudencia de la Contraloría, la SP no puede infringir el principio de la certeza jurídica que ha sido recogida por laanterior.
Pues bien, le expresamos a esa superintendencia que las simples “doctrinas” y “principios” que en ocasiones ha sostenido la Contraloría, en el último tiempo han sido desechados de plano y en tal sentido sería conveniente que sus abogados revisen la página 4 del dictamen Nº 51178 del 25/06/15 en donde se lee “En este contexto, las apreciaciones concernientes a los aspectos expresados en cuanto a los permisos Nº s 192 y 121 por los interesados, relativos a los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza legítima, entre otras, resultan, en sede administrativa, ajenas a los efectos de que la autoridad competente declare si operó o no la caducidad de los permisos en cuestión……………”. Más claro imposible y por ello, dejando al margen las pretéritas doctrinas invocadas por Macías, en esta columna de opinión, por motivos obvios, preferimos hacer valer la leyvigente en nuestro país, tal como se dice a continuación.
Sila fusión de Cuprum con Argentum se produjo el 02/01/15 y la de Provida con Acquisition se realizó el 31/08/15, entendiendo que los abogados de la SP conocen a cabalidad la Ley Nº 19.880, del Procedimiento Administrativo, vigente desde el 23/05/03, publicada en el Diario Oficial como reacción a los escándalos del MOP-GATE porque la entonces clase política dirigente quería ordenar las actuaciones de los funcionarios públicos en sus relaciones con el sector privado, dado que la actual autoridad sectorial reconoce el mal proceder de la anterior superintendentade pensiones, aunque no lo desee, tendrá que aplicar, sin más trámite, el artículo 53º de esa ley que dice cómo se invalidan,dentro del plazo de los 2 años, los actos administrativos contrarios a derecho, teniéndose en cuenta que tal invalidación podrá ser impugnada en los tribunales de justicia por los actores privados que desean obtener beneficios a costa de la atávica debilidad del Estado.
En síntesis, repitiendo lo que dijo la Contraloría sobre este asunto : “resulta contradictoria la figura de que se apruebe una fusión en la cual participe una entidad que para tener existencia legal requiere precisamente fusionarse con otra”, concluimos que la única salida que tienen las AFP para aprovechar tributariamente el dadivoso goodwill es que la Justicia les encuentre la razón, lo cual será muy difícil, salvo que los magistrados consideren que hay que tratar con sumo cariño a los inversionistas extranjeros.