El abogado Eduardo Contreras, en representación de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, solicitó el procesamiento del general  (R) de la FACH y miembro de la Junta Militar Fernando Mathei Aubel , por su participación en calidad de autor del delito de torturas con resultado de muerte en los momentos que en el reciento que él dirigía estaba detenido el general Alberto Bachelet.

 

Según señala el requerimiento, con fecha 8 de julio recién pasado “se llevaron a cabo las nuevas diligencias solicitadas por esta parte y a las que el tribunal dio lugar, consistentes en esencia en diversos careos entre el inculpado y ex prisioneros de la FACH”.

 

“Los nuevos antecedentes del proceso tienen el inmenso mérito de confirmar y reconfirmar que el inculpado era el Director de la AGA en la fecha de las torturas y muerte del general Bachelet, que fue visto allí y que, aun cuando no formara parte de la fiscalía a cargo de los detenidos, era el administrador legal del edificio en donde se torturaba y se mataba, que sabía de lo que ocurría y nada hizo al respecto”.

 

 

“No está en discusión ni la acusación ni mucho menos la condena a Matthei, sino su procesamiento, es decir simplemente si hay o no presunciones fundadas de su participación en el ilícito. Es el otro requisito del art. 274 del C. de P.P. Es decir que para procesarlo bastaría la existencia de presunciones fundadas”.

 

“Matthei tiene sin duda participación de autor y es, en nuestra opinión, de responsabilidad de los tribunales de justicia decretarlo así. No sostenemos que él haya torturado ni asesinado personalmente, ni haya manipulado el magneto con que se aplicó electricidad, ni golpeado con su propia mano a los detenidos hasta hacerlos hablar, pero sí afirmamos que siendo Director de la AGA y al obrar al mismo tiempo en la Dirección de Operaciones de la FACH (la cual estaba a cargo del área de Inteligencia), tuvo pleno conocimiento de la existencia de personas privadas de libertad al interior de la Academia que él dirigía, de los apremios ilegítimos que sufrieron muchos de los que pasaron por las manos de los hoy procesados, algunas de las cuales fallecieron”.

 

 

A continuación el texto completo:

 

EN LO PRINCIPAL, SOLICITA PROCESAMIENTO QUE INDICA. EN EL OTROSÍ, PETICIÓN SUBSIDIARIA.

Señor Ministro

Eduardo Contreras, abogado, en representación de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, la Afep, querellante en la causa, en autos rol nº 495-2010 a SS. Itma. respetuosamente digo :

 

Que por este acto y en mérito de los nuevos antecedentes del proceso, a los que debe agregarse el mérito de la investigación en su conjunto y en la representación que investimos, y en virtud de las norma jurídica del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, venimos en solicitar se dicte auto de procesamiento en la persona de FERNANDO MATTHEI AUBEL, por caberle participación en calidad de autor del delito de TORTURAS CON RESULTADO DE MUERTE previsto y sancionado por el artículo 150, N° 1 del Código Penal en virtud de los antecedentes de hecho y Derecho que pasamos a precisar:

1. ANTECEDENTES DE HECHO

Consta que con fecha 8 de julio recién pasado se llevaron a cabo las nuevas diligencias solicitadas por esta parte y a las que el tribunal dio lugar, consistentes en esencia en diversos careos entre el inculpado y ex prisioneros de la FACH.

 

1.- Fue así que don Jaime Donoso Parra, oficial de la Fuerza Aèrea, prisionero de guerra en el AGA en las mismas fechas en que lo fue la víctima, general Alberto Bachelet, fue careado con el inculpado Fernando Matthei.

 

En dicha diligencia Donoso ratificó y amplió sus declaraciones de fojas 207 y 282 de autos, así como lo que había declarado en su declaración policial, Informe N° 1008/00702 de la Brigada Investigadora de Delitos contra los Derechos Humanos, del 17 de marzo de 2011 en donde señala que: “Durante mi período de detención fui objeto de diversos interrogatorios, los cuales fueron practicados por las personas antes descritas [Ceballos y Cáceres], no obstante lo anterior, recuerdo que en una oportunidad, cuando me trasladan encapuchado hasta la AGA, logré advertir la presencia del entonces Coronel Fernando MATHEI, quién dirigía de manera activa la separación de las personas que nos encontrábamos allí, para así comenzar con dichos interrogatorios, digo esto ya que gracias a que las capuchas eran muy delgadas personalmente podía ver qué sucedía a nuestro alrededor, logrando divisar así su presencia”.

 

En el careo del 8 de julio señaló que estuvo detenido desde septiembre de 1973 en diversos centros de detención y tortura hasta su condena en el proceso 1 – 73 de la fiscalía FACH.

 

Agrega que en uno de sus traslados desde la cárcel pública al AGA vió a Matthei vestido con un traje “ de fatiga” y zapatillas, sin uniforme pero desplegando “activa acción en la separación de los detenidos” ya que él era quien “tomaba decisiones respecto de la calificación de detenidos en el AGA, y ello me consta por haberlo visto”.

 

¿Puede haber algo más claro y concreto?

 

En cambio, en la misma diligencia, Matthei, contradiciendo sus propios dichos, difundidos hasta por TV, se retrata de cuerpo entero el mentir de manera burda y sostener ahora que “NUNCA FUI JAMAS A LA AGA Y TUVE QUE VER CON LOS DETENIDOS O CON LOS FISCALES O INTERROGADORES” Ha de pensar que todavía es integrante de la Junta militar fascista que controlaba al país entero para atreverse a mentir, si él mismo ha dicho lo contrario.

 

En efecto, ha reconocido estar en el AGA en las fechas en que se encontraba detenido el general Bachelet, ha dicho que preguntaba por su estado, que almorzaba con algunos de los interrogadores, que sabía perfectamente lo que sucedía pero que no podía hacer nada. ¿Qué más debe esperarse que diga Matthei para procesarlo?

 

2.- Con la misma fecha se realizó el careo del inculpado con el ex oficial FACH Mario González quien recordó claramente que “para el día 18 de diciembre de 1973 se anunció un cambio de mando en dichas instalaciones ( habla del AGA ), en cuando a que de ellas pasaba a hacerse cargo el señor Matthei”. Todo sucede el mismo 8 de julio de este año, pero esta vez Matthei reconoce que es efectivo que “yo asumí el mando de la AGA y en cuanto a las visitas a ese lugar me remito a todo lo expuesto con anterioridad en mis declaraciones”.

 

Es decir, ahora admite que si asistía a la AGA. No pueden ser más evidentes sus contradicciones que dejan claro que trata de burlar la acción de la justicia.

 

Debo recordar que el propio oficial González a fojas 811 había dicho antes que a Matthei“ Se le habría visto recorrer los sectores en los que se encontraban los detenidos, usando zapatillas, y vistiendo ropas deportivas, para no ser escuchado al caminar.”

 

Plena coincidencia con lo que sostiene haber visto por Jaime Donoso.

 

3.- El mismo 8 de julio Matthei fue careado con la ex presa política Carmen Gloria Díaz Rodríguez, que ya había declarado a fs. 531 y 865, expresiones que ratificó y luego amplió subrayando que Matthei sí era director de la AGA y por ende la guardia del edificio estaba a su cargo y dijo que “ es obvio que quien está a cargo del edificio, está a cargo de sus instalaciones y sabe perfectamente lo que ocurre en ellas.” Agrega además que ella personalmente vió a Matthei en la AGA en diciembre de 1974 y él nunca trató de impedir que la torturaran.

 

Añade que al contrario Matthei prestó su apoyo y servicios para que ello siguiera ocurriendo. Agrega que “todos los guardias hacían mención de la presencia de él en la AGA ya que era su director, de hecho yo lo consulté con el WALLY y me lo confirmó. Cuando fui a la diligencia de reconstrucción de una maqueta de la AGA pude advertir que incluso había una fotografía de él como director del año 1974”.

 

En este careo, el contumaz Matthei, da una tercera versión de su presencia en la AGA.

En efecto, ahora dice que sí fue nombrado su Director “ y la única vez que fui a la AGA fui de uniforme a plena luz del día, bajé como he dicho a sacar un libro en la biblioteca acompañado por el teniente Mattig y en una fecha que corresponde ví a gente detenida el día 2 de febrero de 1974, saqué el libro y me retiré del lugar”.

 

Tercera versión de quien ahora niega anteriores declaraciones.

 

En síntesis, los nuevos antecedentes del proceso tienen el inmenso mérito de confirmar y reconfirmar que el inculpado era el Director de la AGA en la fecha de las torturas y muerte del general Bachelet, que fue visto allí y que, aun cuando no formara parte de la fiscalía a cargo de los detenidos, era el administrador legal del edificio en donde se torturaba y se mataba, que sabía de lo que ocurría y nada hizo al respecto.

 

Es procedente a estas alturas tener en cuenta además, que a fojas 865 consta la declaración anterior de la misma Carmen DÍAZ RODRÍGUEZ quien fue llevada al AGA por el SIFA, y fue violada y torturada allí. Entonces ella dijo : “Recuerdo que se encontraba MATHEI, quien vestía de Civil, con zapatillas, para evitar ser reconocido; CEBALLOS vestía de civil y empleaba un lápiz en su boca para deformar su voz, y era el jefe en los interrogatorios; CÁCERES también vestía de civil”.

 

Recordemos además que a fojas 971 se adjuntó a este proceso la diligencia de careo entre Braulio WILCKENS RECART y Luis CAMPOS POBLETE, en la cual este último señala: “La guardia de los detenidos dependía del director de la AGA, el Coronel Fernando MATHEI”; Adjuntado al proceso 1058-2001 del 9º Juzgado del crimen de Santiago.

 

Y que a fojas 999 consta la Declaración Judicial de Franklin BELLO CALDERÓN Comandante de Escuadrilla®:“En cuanto al funcionamiento de la AGA como tal, o sea, como academia, y no como fiscalía, esta se encontraba a cargo del Coronel Fernando MATHEI “

 

Ademàs a fojas 1029 consta la Declaración Policial de Sergio LONTARRO TRUREO quién señala que es detenido y trasladado a Colina por la SIFA, en enero de 1974, “luego de mi arresto en el ministerio de defensa fui esposado por los Comandantes CÁCERES y CEBALLOS. Al momento de ingresar a la AGA logré escuchar al entonces Coronel Fernando MATHEI, recibirse como jefe de la AGA ante el personal de esa unidad”.

 

Es necesario en nuestra opinión tener en cuenta además que se encuentra acreditado en el proceso que a partir del 11 de septiembre de 1973, la Fuerza Aérea de Chile realizó acciones con el fin de investigar la participación de los miembros de la institución en apoyo al gobierno constitucional recién derrocado del Presidente Salvador Allende Gossens.

 

Y que en este sentido se ordenó desde las esferas más altas de la Junta de Gobierno liderada por Augusto Pinochet Ugarte la investigación de estos casos a la Fiscalía Militar que funcionaría en dependencias de la Academia de Guerra Aérea, en donde los detenidos, entre ellos el General Bachelet eran sometidos diariamente a torturas, apremios físicos y psicológicos por funcionarios de la institución que los tenían a su cargo.

 

Es un hecho de la causa que desde el año 1973 la Dirección de la Academia Aérea de Guerra (A.G.A.) recayó en la figura del entonces Coronel Fernando Matthei.

 

Este alto oficial es sindicado en distintas declaraciones que obran en el proceso como un oficial que se hacía presente en los interrogatorios de los detenidos, y que se preocupaba de que su permanencia en el recinto de la A.G.A. fuese disimulado por su atuendo deportivo, y no el militar. Típica conducta del solapado.

 

Otro hecho de la causa es que el propio Fernando Matthei ha declarado en el proceso que efectivamente conversó con algunos de los torturadores los que le relataron sus tareas pero que ellas se justificaban dado el estado de guerra que existiría. Es el mismo Matthei que ha confesado públicamente a través de entrevista de TV del canal CNN que tenía perfecto conocimiento de lo que sucedía en materia de violaciones a los derechos humanos pero que no podía hacer nada porque cada uno respondía de su sector. Su sector era precisamente la Fuerza Aérea y, específicamente, el AGA.

 

El mismo Matthei ha reiterado que en todo caso no se arrepiente de nada y que volvería a hacer lo mismo. Corresponde insistir, una vez más, que Matthei tenía mayor rango (Coronel) que los ya procesados Cevallos Jones y Cáceres Jorquera al momento de ocurrido el fallecimiento del General Alberto Bachelet producto de las torturas sufridas al interior del recinto de la A.G.A. Los vejámenes y apremios se realizaban no sólo en el subterráneo de la A.G.A., sino que en salas de otros pisos del recinto en presencia de diferentes oficiales de la institución y, por cierto, con el conocimiento del entonces Director Fernando Matthei.

 

SÍNTESIS DE LOS HECHOS : Del mérito del proceso, plenamente confirmado por los nuevos antecedentes derivados de las diligencias a que dio lugar el Tribunal, se desprende que :

 

1.- Matthei era el director del AGA a la fecha de la muerte por torturas del general Bachelet y lo fue desde diciembre del 73 y hasta mucho tiempo después de la muerte del general.

 

2.- En tal calidad, si bien no torturó, y aparentemente no fue el fiscal militar que ordenó los ilícitos, sí era el jefe superior del edificio en que ello sucedía y de lo que tuvo pleno y absoluto conocimiento al punto que lo ha reconocido en un programa de TV agregando que en similares circunstancias actuaría del mismo modo, ha agregado que preguntaba por los detenidos y que alternó con los oficiales que entonces torturaban y que hoy están procesados como autores.

 

3.- Fue visto en esas fechas en el AGA por más de uno de los ex prisioneros que ha declarado en autos y hasta consta que recibía personalmente a los que llegaban al AGA.

4.- Las torturas y la muerte fueron obra de la FACH, de la que Matthei era Coronel.

 

Es decir se trata de un oficial de alto rango que pertenecía a los servicios de inteligencia, en el marco de una dictadura de la que formó parte desde los inicios al punto que llegó a ser finalmente integrante de la Junta que desató el genocidio en Chile, además de agente de los servicios de inteligencia británica para agredir a un país vecino durante el episodio de la guerra de las Malvinas.

 

Es decir, Matthei no sólo no pudo ignorar lo que sucedía en el local bajo su mando sino que, es más, lo ha reconocido expresamente y no hizo nada por evitarlo, pudiendo hacerlo dado su grado y su importancia al interior del mando golpista del 73. Estos son los hechos concretos y el contexto en que sucedió el crimen que se investiga

 

II.- ARGUMENTOS DE DERECHO

 

1.- Normativa legal del procesamiento

Dispone el art, 274 del antiguo Código de Procedimiento Penal – vigente en la especie – que “Después que el juez haya interrogado al inculpado, los someterá a proceso, si de los antecedentes resultare :1, que está justificada la existencia del delito que se investiga y 2.que aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor”. Del mérito del proceso y en particular de los nuevos antecedentes derivados de los recientes careos, se desprende que hay en exceso presunciones fundadas y razones jurídicas para dictar auto de procesamiento

 

2.- Sobre participación de Fernando Matthei Aubel

Desde luego y antes de adentrarnos en el análisis propiamente jurídico penal, hagamos presente que además de lo que señalaremos debe considerarse como elemento para juzgar la voluntad del inculpado que el Código de Justicia Militar en su art. 131 disponía que cualquier uniformado que tuviera conocimiento de un ilícito al interior de la institución estaba obligado a denunciarlo a sus superiores.

 

Es más, el art. 134 de dicho cuerpo legal disponía que ” En caso de delito Infraganti, el Comandante del cuartel, oficial de guardia, Jefe de establecimiento y, en general, todo militar a quien corresponda en ese momento el mando inmediato de la fuerza O DEL LUGAR DONDE EL HECHO SE HA PERPETRADO, procederá rápidamente a la detención de los culpables y a investigar con los medios a su alcance la existencia del hecho o sus circunstancias”.

 

La abundante jurisprudencia al respecto considera como AUTOR a quien incumpla ese claro mandato.

 

Es decir, SS. Itma., que Matthei empezó por violar sus propias leyes, desacató la norma citada del Código de Justicia Militar puesto que, como está archi demostrado, era el jefe supremo del lugar donde el hecho se perpetraba y nada hizo.

 

En cuanto a la participación punible que le cabe a Fernando Matthei en la especie, sostenemos que es la de autor y, al respecto nos permitimos adelantar algunas breves consideraciones de carácter jurídico que abren las diversas posibilidades de juzgamiento.

 

A ) .- Participación de Matthei en calidad de autor.

 

La participación penal es concebida como la intervención en un hecho punible ajeno en el sentido de que existe como figura principal un autor material directo e inmediato. En el caso presente esos autores directos e inmediatos son los torturadores que física y directamente aplicaron los tormentos que provocaron la muerte de Bachelet.

 

La actividad accesoria de un partícipe puede revestir la calidad de autoría o de complicidad según sea el caso concreto. Veremos la de Matthei-

 

La norma general es que no se debe intervenir en un acto ilícito, prohibido por la ley. En el caso de autos, como ya dijimos, además de la norma penal propiamente tal, existía la disposición ya citada de los arts. 130 y siguientes ya citados del Código de Justicia Militar que no sólo prohibían intervenir en un ilícito sino que obligaban a Matthei a denunciar los delitos que se cometían en el edificio a su cargo. No es que el partícipe Matthei realizara un tipo legal autónomo en relación al autor material, posición teórica como en algún momento sostuvo un sector de la doctrina. Lo cierto es que Matthei participa del mismo ilícito típico de los autores materiales directos. Porque lo que hay es variedad de autores, no de tipo penal.

 

Lo que sí también hay es la accesoriedad de la conducta de Matthei respecto de la conducta del autor directo. Pero Matthei interviene al mismo tiempo, es decir durante la comisión del delito, no después. De consiguiente su conducta se asimila de modo mucho más directo a la del autor propiamente tal, en sus diversas expresiones, que a la del cómplice o encubridor. Porque, en efecto dada su responsabilidad legal y su actuación concreta material, Matthei si bien puede discutirse si su papel era el de vigilante, no cabe discusión su calidad de garante.

 

Es exactamente el ejemplo de la persona que ve cómo otra a su lado estrangula a otro y no hace nada por evitarlo. Obviamente esta participación accesoria le hace incurrir en el tipo legal de homicidio por omisión.

 

Ese es el caso de Matthei. Pero es más, su silencio y la facilitación de las dependencias del AGA le colocan también en la posición del que facilita la realización del crimen. Es decir, no puede haber lugar a dudas de la participación de autoría de Matthei. Conforme al art. 15 nº 1 del C.P. él impidió o procuró impedir que se evitara la comisión del delito. Si hubiere una apreciación distinta, cabe responder que en todo caso le es aplicable la disposición del mismo art.15 del C.P., nº3., es decir que concertado para la ejecución del hecho ilícito, facilitó los medios o lo presenció sin tomar parte en él.

 

Desde luego, no está en discusión que facilitó los medios, pero aún si ello fuera objeto de dudas, cabe señalar que hasta el propio Matthei ha confesado encontrarse presente en el lugar de la ejecución de los ilícitos y hay testigos que declararon en autos haberlo visto incluso recibiendo a los prisioneros.

 

Del mismo modo no es posible ni siquiera imaginar la falta de consentimiento de Matthei, no ya la orden, pero, insisto, la conformidad con lo que sucedía, puesto que cuando él asume la dirección del AGA, tal como ha reconocido, sabía perfectamente que allí se trasladaba prisioneros para torturarlos, él tenía grado superior de coronel y de consiguiente hay de su parte desde el comienzo la voluntad dolosa de participar, aunque fuere por omisión o simplemente presenciando. “Concertado para la ejecución del hecho” sí estaba. No es que fuera pasando por casualidad por allí.

 

Es claramente una coautoría conforme considera unánimemente la doctrina penal puesto que ideado por el mando de las FFAA un plan común represivo y específicamente en el caso de la FACH el plan de un consejo de guerra a todas luces falso, operó una distribución funcional del hecho ilícito.

Determinados oficiales detienen a los supuestos opositores al golpe, otros los interrogan, otros los torturan, otros los vigilan y otro está a cargo del edificio. Ese es Matthei, es el jefe a cargo de una de las partes de la puesta en escena criminal. Hay un plan común y una distribución funcional del hecho como dice entre otros el distinguido jurista, nuestro amigo ya fallecido, Juan Bustos Ramirez en su obra Derecho Penal. Parte General, Tomo I, página 698.

 

Matthei actúa con un hecho propio como partícipe accesorio de los autores materiales directos y sin duda su condición es la de coautor.

 

Para juzgar la participación dolosa y el principio de convergencia de que habla Sergio Politoff en su texto sobre Lecciones de Derecho Penal Chileno, la coautoría supone la coincidencia de voluntades respecto del hecho ilícito común. Matthei, dueño y señor del inmueble a su cargo en el que se comete el delito que se investiga, no puede sino ser considerado como coautor. No juzgarlo de este modo importaría su impunidad. Sería inconcebible por otra parte que ello ocurriera cuando se trata de un sujeto de tal peligrosidad que no por nada más tarde no sólo fue agente de una potencia extranjera (caso Las Malvinas), sino que integró la propia junta fascista que durante los años que Matthei estuvo allí, llevó a cabo innumerables violaciones a los DDHH, incluido el degollamiento de personas o muerte a otras quemándolos.

 

El coronel Matthei no es una blanca paloma. Debe ser procesado.

 

Una decisión denegatoria sería contraria a la sana tendencia de los tribunales consagrada en muchos años de tesonera labor de los defensores de los derechos humanos.

No cabe la impunidad para quien ha confesado tener perfecto conocimiento de cuanto sucedía, que interactuó y conversó con los torturadores, que comía en el mismo local y se encontraba frecuentemente con los propios actuales procesados. Y agreguemos el testimonio de sus víctimas que han declarado judicialmente haberle visto en el AGA.

 

B ).- Agreguemos todavía otra concepción posible de autoría, ya que independientemente de lo ya expuesto, es dable sostener además que su responsabilidad no deviene sólo de una omisión sino de una acción toda vez que, como reconoce la ley y la jurisprudencia, existe la figura del autor mediato. Otra forma de participaciòn probable del inculpado.

 

En efecto, si se tiene en cuenta la realidad de esa época, el absoluto control de la situación por parte de los altos mandos militares de los que el inculpado formaba parte resulta más ajustado a la realidad considerarle “autor mediato”.

 

La figura del autor mediato que habría considerado incluso el viejo derecho romano, ha sido desarrollada como sabemos en sus comienzos por la doctrina penal alemana, francesa y suiza, y ha sido desde hace muchos años incorporada exitosamente a la jurisprudencia de la inmensa mayoría de los países y también en los órganos jurisdiccionales internacionales. El autor mediato es aquel que produce el resultado sirviéndose de otra u otras personas. Porque los torturadores y asesinos de la dictadura ¿obraban libremente? ¿Era por su puro deseo y voluntad que decidían detener a juan o juana, violarlos, torturarlos, asesinarlos o hacerlos desaparecer? ¿Así era? ¿O era una voluntad superior la que controlaba absolutamente todo y decidía, en cada rama de las FFA., de Carabineros e Investigaciones qué se hacía o qué no se hacía?

 

La respuesta es que más bien los autores ejecutores inmediatos eran, como sostenía en sus clases el ilustre profesor Alvaro Bunster, “un instrumento ciego y pasivo” de la voluntad real que fue la que lo puso en movimiento. Así pues el ejecutor es autor del hecho, pero no del delito. El verdadero agente del delito es el que se valió de brazo ajeno y eso se identifica más con lo que ocurría en dictadura y, en este caso específico con los horrores que se sucedían en sótanos y oficinas del AGA, ¿mientras el señor Matthei en la oficina principal meditaba o papaba moscas?

 

C ) .- Finalmente digamos que, desde otra perspectiva podríamos incluso señalar que su autoría encuentra también sustento en la existencia de su posición de superior jerárquico de los torturadores como criterio de imputación criminal y que tal como la ha caracterizado la doctrina y la jurisprudencia de tribunales penales internacionales, se basa en la omisión de éste, quien conociendo y/o debiendo conocer de la conducta criminal de sus subordinados no previene o reprime la comisión en este caso de crímenes de lesa humanidad.

 

Este principio atributivo de participación penal se ve refrendado en el derecho convencional y consuetudinario, así lo ha establecido por ejemplo el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY) en el caso Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros, caso N° IT-96-21-A, Sala de Apelaciones en sentencia de 20 de febrero de 2001, párr. 195; también la sentencia del mismo tribunal en el Fiscal vs. Milomir Stakic, párr. 458; el Fiscal vs. Fatmir y otros, párr. 519; además de ser recogida y cristalizada en ls estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda artículos 7.3¹ y 6.3² respectivamente.

 

El principio de responsabilidad de mando se había desarrollado ya durante la Guerra Civil de los EE.UU a propósito del artículo 71 de la Orden General No. 100, “Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo” (conocido como el “Código Lieber”), estableció la responsabilidad penal de los comandantes de ordenar o alentar a los soldados para herir o matar a los enemigos ya incapacitadas. El primer intento de codificar el principio de responsabilidad de mando a nivel multinacional tuvo lugar con ocasión del Convenio de La Haya (IV) de 1907 relativo a las leyes y costumbres de guerra terrestre; post- Segunda Guerra Mundial fue acusado de un comandante japonés sobre la base de la responsabilidad por la omisión. El general Yamashita estaba al mando del Ejército de Área 14 de Japón en Filipinas, donde sus tropas atrocidades cometidas contra cientos de civiles. Yamashita fue acusado de actuar ilegalmente sin tener en cuenta y no estar cumpliendo su deber como comandante para controlar los actos de los miembros de su mando, permitiendo a estos cometer crímenes internacionales.

 

Así también varias Corte Latinoamericanas han sabido utilizar este criterio atributivo de responsabilidad en casos como el de autos, de graves violaciones a los derechos humanos por comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad. (Véase Caso Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE, Alberto Fujimori Fujimori, relación de sentencias, considerandos 742 y 743; Acción de tutela en Caso Mapiripán, relación de sentencias 4.e, considerando 17 y en la Revisión constitucional del Estatuto de Roma considerando 6.2 ambas de la Corte Constitucional de Colombia.

 

Resumiendo :

No está en discusión ni la acusación ni mucho menos la condena a Matthei, sino su procesamiento, es decir simplemente si hay o no presunciones fundadas de su participación en el ilícito. Es el otro requisito del art. 274 del C. de P.P. Es decir que para procesarlo bastaría la existencia de presunciones fundadas.

Matthei tiene sin duda participación de autor y es, en nuestra opinión, de responsabilidad de los tribunales de justicia decretarlo así.

 

No sostenemos que él haya torturado ni asesinado personalmente, ni haya manipulado el magneto con que se aplicó electricidad, ni golpeado con su propia mano a los detenidos hasta hacerlos hablar, pero sí afirmamos que siendo Director de la AGA y al obrar al mismo tiempo en la Dirección de Operaciones de la FACH (la cual estaba a cargo del área de Inteligencia), tuvo pleno conocimiento de la existencia de personas privadas de libertad al interior de la Academia que él dirigía, de los apremios ilegítimos que sufrieron muchos de los que pasaron por las manos de los hoy procesados, algunas de las cuales fallecieron.

 

A su vez, cabe recordar, que el propio Matthei afirma haber visitado reiteradas veces la AGA y preguntar a los principales torturadores, RAMÓN CÁCERES y EDGAR CEBALLOS, por algunos prisioneros (entre ellos el General Bachelet).

 

Es decir que, pese a contar con la autoridad para impedir los delitos y posteriormente ordenar la persecución de los responsables, se dedicó por el contrario, directamente o por medio de terceros que le obedecían, a coordinar las labores de vigilancia del recinto, actividad imperiosa y oportuna para la comisión de diversos y constantes ilícitos en ese cuartel de tortura.

 

 

POR TANTO SIRVASE SS. ITMA :

 

 

En mérito de los antecedentes de hecho del propio expediente y las consideraciones jurídicas expuestas en el presente escrito, dictar auto de procesamiento en calidad de coautor, o de autor mediato en contra de Fernando Matthei, salvo mejor parecer de SS. en cuanto a la calificación de la responsabilidad criminal que cabe al inculpado.

 

OTROSI : En subsidio, para el improbable caso que SS.Itma no dictara procesamiento contra Matthei en su condición de autor, pido al tribunal procesarle al menos en la condición de cómplice, de aquel tipo que conlleva la misma pena del autor o la que el tribunal determine

Al respecto, fundamento las siguientes consideraciones jurídicas :

Debe tenerse en cuenta ante todo que respecto del auto de procesamiento se le plantea al juez un nivel de exigencias probatorias muy inferior al requerido para la sentencia definitiva, tanto para acreditar el hecho punible como el grado de participación del inculpado. Basta que las presunciones no sean ni ilegales ni arbitrarias y que en cambio sean precisas, múltiples y concordantes como son las del caso de autos.

Por tales razones la denegación del procesamiento en cualesquiera de sus formas de participación, en nuestra opinión, va en sentido contrario de lo sostenido por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y del texto claro de la ley.

Dispone el art. 16 el Código Penal que aquellos que no se encontraren contemplados dentro de las figuras descritas en el art. 15 del mismo texto y que hubieren participado en el ilícito penal por hechos anteriores o simultáneos.

Al respecto cabe distinguir 2 tipos de complicidad : la complididad simple del art. 16 del C. Penal y la denominada complicidad – autoría, o autoría impropia, que es la que se ha entendido por extensión que sería la figura del art. 15 nº 3 del Código Penal, a la que se aplica la misma pena que al autor y cuyos requisitos son por cierto los de toda participación, es decir accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia. Su rasgo específico es el acuerdo expreso de voluntades, el concierto previo que en la especie no deja lugar a dudas.

Si, pese a todo, el tribunal no considera que hubo tal convergencia de voluntades, entonces definitivamente debe aplicarse el art. 16, es decir se trataría de la complicidad simple.

No hay más alternativas. En el cuadro general del hecho punible, Matthei no era un adorno ni una estatua. Era un actor diligente. Un partícipe absoluto al que si no se considerara autor, que lo es, al menos se le debe procesar sin más dilaciones como cómplice, lo sea en las circunstancias descritas por el nº 3 del art. 15 del C. Penal o, al menos, si no se estimara que hubo concierto previo, se le debe encausar como responsable de complicidad simple. La jurisprudencia de los tribunales chilenos es amplia en tal sentido.

 

POR TANTO SIRVASE SS. ITMA. :

 

En mérito de los antecedentes del proceso y de los fundamentos de hecho y de Derecho consignados en el presente escrito, para el improbable caso de no procesar a Fernando Matthei como autor del delito materia de estos autos, procesarle al menos en calidad de cómplice, cuya participación le hace acreedor a la pena del autor conforme se ha sostenido en este escrito, o, al menos como cómplice simplemente de aquellos a los que se refiere el art. 16 del C.Penal tantas veces citado.