Esto significa que la Constitución vigente establece que, ninguna ley, puede obligar a una persona a afiliarse a entidad alguna, para poder desarrollar una actividad o tener un trabajo asalariado. En consecuencia, el DL 3.500 no puede obligar a ningún trabajador a afiliarse a una AFP, para poder tener un trabajo asalariado, porque la Constitución prohibe estas afiliaciones automáticas a cualquier tipo de organización. Esto es así, a pesar que en el N° 18 del mismo artículo, referente a la Seguridad Social, la Constitución establece que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”, pero la ley podría obligar a los empleadores o al mismo Estado a pagar esas cotizaciones obligatorias, pero no puede una ley obligar a los asalariados, porque el N° 16 del art. 19, prohíbe que alguna ley pueda exigir que los trabajadores se afilien a alguna entidad para poder trabajar. Ante esta encrucijada, Pinochet dictó el DL 3500 antes de la vigencia de su propia Constitución, pero esto no impide que ahora, tanto el DL 3.500 y como el actual proyecto del gobierno que lo reforma, puedan ser declarados inconstitucionales, porque además del N° 16 del art. 19, existen varias otras disposiciones que violan otros preceptos constitucionales, como lo veremos a continuación.
El proyecto de reforma de las AFP, presentado por la Presidenta Bachelet, agrega una nueva inconstitucionalidad a las AFP, al pretender obligar a los trabajadores independientes a afiliarse a una AFP, también viola el Nº 21 del art. 19 que establece: “La libertad de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Pero la reforma del gobierno, contiene otra disposición que también viola la Constitución, y que es la licitación de cartera de nuevos afiliados al sistema de AFP, pero aquí ya le salió gente al camino al gobierno, porque las mismas AFP han dicho que recurrirán al Tribunal Constitucional, para que declare inconstitucional la licitación de cartera, precisamente porque viola el Nº 16 del art. 19 de la Constitución. Pero en realidad, es muy improbable que las AFP, a través de parlamentarios de derecha, se decidan a recurrir al Tribunal Constitucional para que declare inconstitucional la licitación de cartera, porque actualmente el Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de cualquiera otra disposición de este proyecto de ley que sea contrario a la Constitución, sobretodo el que obliga a los trabajadores a afiliarse a una AFP.
El DL 3.500, así como el proyecto actual, contienen además otra inconstitucionalidad, la que explicaremos al analizar la estructura de cotizaciones de las AFP. Las cotizaciones que el DL 3.500 obligó a pagar a las AFP, están dividida en dos partes: 10 % que va al Fondo de Pensiones de cada afiliado, y una Cotización Adicional, que en promedio en estos 26 años se ha situado en alrededor de 3,2 %, de la cual un 0,5 % se destina al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, por lo que a las AFP les ha quedado UNA COMISION bruta de 2,5 %, para que con ese dinero las AFP administren el Fondo de Pensiones de 10 %. Pero además, durante estos 26 años las AFP han percibido también una Comisión Fija que en promedio ha sido de alrededor de $ 400, que se descuenta directamente del Fondo de Pensiones y a favor de la AFP. Todo esto lo vamos a reflejar en el siguiente de cuadro, calculando estas cotizaciones en base a una remuneración de $ 200.000 mensuales.
| Cotización | Fondo 10 % | C. A. 2,7 % | S.I.S. 0,5 % | Total |
| Monto | 20000 | 5400 | 1000 | 26400 |
| Com. Fija | – 400 | +400 | |
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| Cot. Acumulada | 19400 | 5800 | 1000 | 26400 |
| % comisión AFP | |
29,9 % | |
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| Rent. Fondo 10 % | + 1940 | |
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C.A.= Cotización adicional; S.S.I.= Seguro De Invalidez y Sobrevivencia
Si bien es cierto que en la actualidad la cotización adicional ha bajado cerca de medio punto porcentual, para reflejar la realidad, hemos tomado el promedio de los 26 años de vigencia del sistema. Con estos porcentajes, de los $ 26.400 que se le descuentan al trabajador, por un salario de $ 200.000, ha quedado en el Fondo de Pensiones del trabajador solamente $ 19.600, más $ 1.000 para el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia que es un servicio que realmente se aporta, pero los otros $ 5.800, han ido a parar directamente al bolsillo de las AFP, lo que representa el increíble porcentaje de 29,9 % del Fondo de Pensión. Con ese 29.9 % del Fondo, las AFP lo han administrado para darnos una rentabilidad que en el promedio histórico de estos 26 años se ha situado alrededor del 10 %, es decir nos han dado una rentabilidad de $ 1.960, pero le hemos pagado una comisión de $ 5.800. Esto es una gran estafa y un verdadero robo, pero es un robo legal, puesto que está autorizado por ley, el DL 3.500. Es como si fuéramos a un banco a depositar $ 25.400, y al cabo de un mes el banco nos diga: Ud. ha ganado $ 1.960 de interés, pero que a la vez el banco le cobra una comisión de administración de $ 5.800, por lo que su depósito de $ 25.400, al cabo de un mes bajó a $ 21.560 (25.400+1960-5800). ¿ Alguien depositaría dinero en un banco en esas condiciones ?. Nadie en su sano juicio lo haría, pero aquí por ley, el DL 3.500, legitimado por el actual proyecto del gobierno, obligan a los trabajadores chilenos a realizar este tipo de depósitos en una AFP.
¿ Es que tiene alguna justificación económica, de costos, o histórica que las AFP se lleven el 30 % de nuestras cotizaciones previsionales para administrar el sistema ?. ¿ Cuál es el costo o comisión que cobraban las antiguas Cajas de Previsión chilenas ?. Tomemos el ejemplo de la Caja de Empleados Particulares, creada en 1952 por la Ley 10.475, que en su art. 2 establecía que solo el 7,5 % del fondo se debía destinar a la administración del sistema. Esta Caja tenía que administrar cuentas individuales de cesantía, previsión, de préstamos, de retiro de fondos previsionales, de indemnización por año de servicios, etc. y que todas esas cuentas individuales se reajustaban y ganaban intereses, y todo se hacía en cartolas manuales, cuando ni siquiera existían las simples calculadoras eléctricas, y menos aún la computación, sin embargo, a pesar de ese enorme trabajo, bastaba con un 7,5 % del Fondo para financiar holgadamente la administración del sistema. Con los enormes progresos que hoy registra la informática, si hoy se creara esta Caja, con un 4 % del fondo, sobraría plata para administrar el sistema. Por ello, podemos decir sin temor de ninguna especie, que cobrar el 29,9 % del fondo en favor exclusivo de las AFP, es un verdadero robo de las cotizaciones de los afiliados, pero que no se le puede llamar robo porque esta autorizado por el DL 3.500. Este robo es la razón principal por la cual este sistema no entrega pensiones dignas a la inmensa mayoría de sus afiliados. Solo se puede concebir que un robo de esta naturaleza haya podido ser aprobado por una ley, el DL 3.500, porque se trataba de una dictadura que no admitía oposición.
Pero, lo que resulta inexplicable, es que un gobierno democráticamente elegido, que crea una Comisión, que durante meses hace gran alarde publicitario para reformar la previsión, finalmente, no solo deja este robo intacto, sino que además lo legitima ante la opinión pública. Este robo es tan inicuo, que violenta incluso las bases de la Institucionalidad de la misma Constitución de Pinochet, que en el inciso tercero de su artículo primero establece: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Al establecer que el 29,9 % de las cotizaciones de previsión de los trabajadores se lo apropien impunemente las AFP, para nada se cumple el mandato de la Constitución que el Estado debe estar al servicio de la persona humana, y para nada promueve el bien común, sino que exclusivamente el de las transnacionales que son dueñas de las AFP. El DL 3.500, y el proyecto del gobierno, al dejar vigente la misma cotización adicional, sin ponerle un tope, se pone al margen de las Bases Institucionales de la actual Constitución.
En efecto, el proyecto de ley de la Presidenta Bachelet no le pone ningún tope a la cotización adicional, y solo suprime la comisión fija, que por su parte ya habían suprimido las AFP Cuprum y Provida, por lo que la supresión de la comisión fija no representa que una baja de 0,2 % de la Cotización adicional. La otra medida que pretendía hacer bajar esta cotización adicional, es la licitación de cartera, lo que en los hechos no es sino un golpe de espada en el agua, puesto que nada les cuesta a las 6 AFP que quedan, ponerse de acuerdo cada año para que una de ellas gane la licitación, proponiendo por ejemplo una cotización adicional de 2,44 %, mientras que todas las otras propondrían una cotización levemente superior al 2,44 %. Pero al año siguiente, la AFP que gane podría proponer 2,48 % y las otras, sobre ese porcentaje. Es decir, la licitación sería una mascarada. A pesar de ello, si las AFP, con el apoyo de 10 senadores o 30 diputados de derecha, recurren al Tribunal Constitucional, este Alto Tribunal está obligado a declarar inconstitucional la licitación de cartera de nuevos afiliados.
Pero el proyecto de la Presidenta Bachelet contiene varias nuevas disposiciones que van a beneficiar indirectamente a las AFP, pero que, publicitariamente, son presentadas como ayudas para los más pobres. Se trata de subsidios entregados por el Estado para que los afiliados de menores ingresos puedan mejorar su fondo de pensión, subsidios por hijo para mejorar las pensiones de las mujeres, y naturalmente que a todos estos subsidios las AFP le recortarán la cotización adicional. Es decir, de los varios cientos de millones de dólares que el Estado pagará en subsidios a los más pobres, a lo menos el 20 % de esos subsidios irá a parar directamente a los bolsillos de las AFP. ¿ Quien va a pagar esos subsidios, en que un quinto beneficiarán a las AFP ?. Como siempre pagará Moya, con el 19 % de IVA de todas sus compras. La incorporación al mercado cautivo de las AFP de más de un millón de trabajadores independientes, también beneficiará a las AFP, ya que el 20 % de esas cotizaciones irá a parar directamente a las AFP. Es decir, ni Pinochet ni José Piñera habían imaginado un proyecto tan favorable a las AFP, como el de la Presidenta Bachelet. Felizmente, la obligación de hacer cotizar a los trabajadores independientes puede fracasar, si estos trabajadores logran reunir el apoyo de 10 senadores o 30 diputados, para presentar un requerimiento al Tribunal Constitucional sobre este punto.
Pero, lo que realmente resulta inconcebible para una Presidenta que milita en el mismo partido que Salvador Allende, es que permita que las AFP puedan invertir en el extranjero hasta el 80 % de los ahorros previsionales de los trabajadores chilenos, en vez de utilizarlos en el desarrollo del país. El pretexto de autorizar una mayor inversión en el extranjero para tener una mayor rentabilidad de los fondos, es absolutamente falso, puesto que con Pinochet se permitía invertir en el extranjero solo hasta el 10 % del Fondo, sin embargo, es precisamente en el tiempo de Pinochet, cuando las AFP estaban obligadas a invertir los fondos en Chile, que la rentabilidad era muy superior a la que se ha observado en 16 años de la Concertación, que ha autorizado invertir en el extranjero hasta el 30 % del Fondo.
Todas estas medidas en favor de las AFP, hacen que el proyecto de AFP de Bachelet sea más favorable a las AFP que el DL 3.500 de Pinochet Sin embargo, el proyecto del gobierno contempla “un cegador volador de luces” que logra disfrazar o desviar la atención de ser favorable a las AFP, y ese volador de luces es el otorgamiento de una pensión solidaria para los hogares más pobres. En efecto, el proyecto contempla aumentar en un 60 % la actual Pensión Asistencial para los 250 mil chilenos que la reciben actualmente, y contempla incorporar a esta pensión a otro centenar de miles de hogares que hoy no reciben ningún tipo de pensión. Esta pensión solidaria, en nada repara el daño previsional sufrido en estos 26 años por millones de chilenos, debido al robo que han sufrido con la cotización adicional que se han llevado las AFP. Sin embargo, este pilar solidario es la bandera que agita esta reforma, que de esta manera logra ocultar que este proyecto de “reforma previsional” está principalmente destinado a legitimar y favorecer a las AFP. Esta pensión solidaria no la pagarán las AFP por cierto, sino que será nuevamente Moya con su 19 % de IVA.
Los parlamentarios de la misma Concertación, mediante indicaciones pueden transformar este proyecto, fijando un tope a la cotización adicional, y que esta no pueda sobrepasar el porcentaje que hace más de 50 años se estableció por ley, para la Caja de Empleados Particulares, es decir 0,7 %, más 0,5 % para el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia. Si las AFP quieren cobrar menos que este tope, ya es cuestión de libre competencia, pero el máximo no podría sobrepasar de1,2 % del fondo. Con el ahorro de la cotización adicional, se puede aumentar la cotización que va al Fondo de Pensiones de 10 a 11 %, o a 12 %, y así solamente podrían existir pensiones dignas para todos los trabajadores. Y lo otro que pueden hacer los parlamentarios, es establecer una real pensión básica universal, para absolutamente todos los pensionados de AFP o del INP que tengan pensiones inferiores a los $ 200.000, y que además esa pensión sea financiada con una cotización patronal, y no nuevamente sacarlo del Presupuesto Nacional, que pagan todos los chilenos especialmente con el IVA de 19%.
Si los parlamentarios de la Concertación, no hacen nada por cambiar esta negativa reforma, y si tampoco dan el quórum necesario para recurrir al Tribunal constitucional contra este proyecto, las organizaciones sociales y sindicales, así como todos los ciudadanos:
1.- Tenemos hoy la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional, gracias a la reforma constitucional que realizó el Presidente Lagos, que permite que cualquier ciudadano u organización civil, puedan recurrir por acción pública al Tribunal Constitucional, para que declare la inconstitucionalidad de los artículos pertinentes, ya sea del DL 3.500 o del proyecto del gobierno, si es que este se llega a convertir en ley.
2.- Gracias a la reforma constitucional del Presidente Lagos, la ANEF, el Colegio de Profesores, y las demás organizaciones sindicales de trabajadores de la Administración o de empresas del Estado, tienen la posibilidad de solicitar judicialmente el término de la afiliación a las AFP, y posteriormente, por acción pública, solicitar al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del art. 2 del DL 3.500, en aplicación del N° 16 del art. 19 de la Constitución. Una vez declarada la inconstitucionalidad del art. 2 del DL 3.500, o del artículo del actual proyecto del gobierno que lo refrende, queda abierta la posibilidad para desafiliarse de las AFP, y así queden en libertad de volver a afiliarse a uno de los antiguos sistemas de previsión, o simplemente retirar los fondos, para depositarlos en un banco.
Julián Alcayaga O.
Economista
Enero, 2007