La Corte Suprema rechazó un recurso de protección y dejó sin efecto el permiso de edificación de una construcción de 5 pisos en calle Pedro Torres de la comuna de Ñuñoa.
En fallo unánime (rol 41.480-2017), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por la ministra María Eugenia Sandoval, los ministros Carlos Aránguiz y Arturo Prado y los abogados (i) Jaime Rodríguez y Jorge Lagos- consideró arbitraria la decisión de aprobar el permiso de un edificio que se emplazará en Pedro Torres 1278 y 1288.
La sentencia considera que el permiso vulnera la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
"Que así las cosas, y conforme al mérito de los antecedentes agregados a la presente causa, forzoso es concluir, al tenor de las diversas deficiencias observadas por la autoridad administrativa especializada, que la autorización para edificar otorgada por la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa en el caso en examen lo fue transgrediendo las normas que regulan su aprobación", establece la CorteSuprema.
"En efecto, como se observa de las normas urbanísticas contenidas en el permiso de obra nueva de que se trata, la construcción ha sido autorizada conforme a lo prescrito en el artículo 2.6.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; sin embargo, en la especie no se verifica el presupuesto exigido por dicha disposición, puesto que si bien aquella permite que las edificaciones aisladas sobrepasen la altura de la rasante predeterminada (60°), su factibilidad se encuentra supeditada a que las sombras que éstas arrojen no sean mayores que las proyectadas por el denominado volumen teórico, cuyo no es el caso habida consideración de la distorsión de la superficie de sombra proyectada. En efecto, y tal como quedó dicho, la prueba aparejada demuestra que el estudio de sombras que sirve de sustento al proyecto de marras consideró balcones, esto es, cuerpos adosados, en el volumen teórico, pese a que el artículo 1.1.2 de la Ordenanza no incluye en su definición semejante concepto; que el volumen edificado no incluyó la altura total del edificio, pues excluyó el antetecho, y, por último, porque los adosamientos exceden el máximo de un 40% permitido en el deslinde común previsto en el artículo 2.6.2 de la Ordenanza", dice el fallo.
Agrega que: "Asimismo, se demostró que el permiso de edificación impugnado autoriza la ocupación del subsuelo del inmueble en el que se situará el proyecto vulnerando el límite de dos metros consagrado en el artículo 26 de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de Ñuñoa, que en relación a la Zona Z-4M dispone que los "espacios a ocuparse en el subsuelo podrán acercarse hasta una distancia de 2 m del deslinde predial"; en efecto, la única manera de que semejante limitación sea soslayada está supeditada al cumplimiento copulativo de las exigencias prescritas en el N° 2 del inciso 13° del artículo 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, una de las cuales, empero, no se ha verificado en la especie, cual es la presentación de un "proyecto que asegure la absorción de aguas lluvias al interior del terreno".
Además considera que: "Del mismo modo, ha quedado suficientemente acreditado, con los oficios de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, que la ocupación de la última planta del edificio materia de autos excede el 20% de su superficie, proceder que vulnera lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 2.6.3 de la Ordenanza".
La sentencia de la Corte Suprema continua: "En ese contexto, si bien conforme a la normativa que regula la materia de que se trata el acto impugnado, en principio, debiera ser considerado legal, puesto que ha sido dispuesto dentro de la órbita de las competencias que la ley ha encomendado a la Dirección de Obras, y ha emanado del ejercicio de las facultades con que se ha dotado a la recurrida respecto de la concesión de permisos de edificación, es lo cierto que, como se ha sostenido, la determinación reprochada en estos autos debe ser tildada de ilegal, toda vez que la autorización dispuesta por el Director de Obras de la comuna de Ñuñoa permite la construcción de una obra en disconformidad con las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, de su Ordenanza General y del Instrumento de Planificación Territorial, resultando contraria, además, al interés general de los habitantes de la comuna. En otras palabras, es posible concluir que al emitir el Permiso de Edificación, el órgano municipal no sólo actuó sin contar con respaldo normativo, sino que, por la inversa, quebrantó de manera flagrante las disposiciones que rigen la situación en examen".
"Que así las cosas, resulta evidente que el acto impugnado, al autorizar la construcción de un edificio en las condiciones anotadas, no sólo debe ser tildado de ilegal y arbitrario, sino que, además, por su intermedio se han conculcado o, cuando menos, se han visto amenazados, derechos de los actores garantizados por el constituyente. En efecto, con semejante obrar la autoridad local ha puesto en entredicho, en relación a los recurrentes, la garantía de igualdad ante la ley, puesto que con su aprobación obliga a dichos vecinos a soportar cargas, molestias y eventuales limitaciones a sus derechos que otros habitantes de la comuna no se verán obligados a sobrellevar, máxime considerando que, en la generalidad de los casos, el ente municipal habrá autorizado edificaciones como la de autos respetando la normativa que las rige, proceder con el que esos otros vecinos no se verán obligados a padecer sino las limitaciones legítimas y propias de la vida en sociedad y aquellas derivadas del progreso".
Por lo tanto se decide: "Se revoca la sentencia apelada de dos de octubre de dos mil diecisiete y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por Víctor Hugo Arroyo Melgarejo, Jorge Aliaga Cornejo y Gabriel Cordero Sepúlveda y se deja sin efecto el Permiso de Edificación N° 37, de 3 de febrero del año 2017, expedido por la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa, por cuyo intermedio se autoriza la construcción de un edificio de cinco pisos en los predios situados en calle Pedro Torres N° 1278 y N° 1288, de la señalada comuna".