En un fallo dividido, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió acoger un recurso de protección presentado por la Municipalidad de Providencia en contra de un dictamen de la Contraloría que le ordenaba fijar condiciones urbanísticas al predio denominado Aguas Andinas (ex EMOS y privatizada por Eduardo Frei Ruiz-tagle), ubicado en Pocuro, entre Antonio Varas y la prolongación de Marchant Pereira, hacia el oriente.
Se trata de un área verde no abierta al público y que corresponde a una extensión natural hacia el norte del parque y la plaza Inés de Suárez, donde la empresa sanitaria cuenta con varios estanques.
La polémica respecto a su destino se inició hace poco más de una década, luego que Aguas Andinas proyectó en el lugar la construcción de 14 torres de departamentos, lo que impidió la Intendencia Metropolitana con una modificación del Plan Regulador Metropolitano que sin embargo caducó en 2008. Esto llevó a la empresa a solicitar al municipio el cambio de las normas urbanísticas, a lo cual el ex alcalde Cristián Labbé se opuso, esgrimiendo que el también denominado “parque de los estanques” estaba protegido por el Plan Regulador Comunal.
El año pasado sin embargo, tanto la Contraloría como la Corte de Apelaciones de Santiago le dieron la razón a la sanitaria, lo que llevó al pronunciamiento del máximo tribunal, que revocó una sentencia del tribunal de alzada y determinó que dicho predio “tiene la condición de Área Verde en conformidad al Plan Regulador Comunal de Providencia, no estando afecto a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
La sala estuvo compuesta por los ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval y los abogados integrantes Luis Bates y Emilio Pfeffer.
En su argumentación, los ministros establecen que “el inmueble de autos constituye un Área Verde, condición que ostenta desde antes del Plan Regulador Comunal de 2007 y, a lo menos, desde el año 1975. El nuevo Plan Regulador lo que hizo fue reconocer y mantener una situación ya establecida”.
La resolución agrega que “el Área Verde referida está destinada a la producción y distribución de agua potable, así como a la recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas, pues con tal finalidad se le entregaron los inmuebles a los antecesores en el dominio a la empresa Aguas Andinas S. A., de manera tal que ésta no puede disponer de ellos a su arbitrio, ya que en su explotación está indisolublemente determinada por el carácter de servicio público a la que fueron destinados en su oportunidad”.
Asimismo, dice que “a la luz de lo expuesto, la decisión de la recurrida -contenida en el Dictamen N° 18.196 de 29 de marzo de 2012- aparece como ilegal, toda vez que desconoce implícitamente la calidad de servicio público de la actividad realizada por Aguas Andinas S. A., así como la destinación que con dicha finalidad se hizo respecto del inmueble de autos, que requería, para su utilización en el funcionamiento del servicio, que tuviera la condición de Área Verde; calidad y destinación hecha por el Estado que priman sobre las normas de caducidad establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
“De este modo, la actuación de la Contraloría General de la República ha significado una conculcación de la garantía del derecho de propiedad contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política en grado de amenaza, pues se está obligando a la Municipalidad de Providencia, previa una nueva declaración de utilidad pública, en los términos del artículo 59 inciso sexto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a desembolsar fondos para expropiar un terreno, que incluso en parte fue donado por otra Municipalidad propietaria, para mantener la condición de Área Verde, en circunstancias que dicha expropiación no es ni ha sido necesaria conforme a lo que se ha venido razonando”.
A continuación, la resolución señala que “el traspaso de bienes fiscales y municipales tuvo un objeto claro y determinado, esto es, mantener el uso y explotación que en su momento la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, y luego sus continuadores legales, realizaba -y realizan- de aquéllos para la prestación del servicio público; siendo por lo tanto su destino el de ser utilizados para la explotación del servicio público, condición esencial del referido traspaso hecho por el Estado.
“De acuerdo a lo expuesto, no es posible sostener que para continuar con la ejecución de un servicio público sea necesario expropiar dichos bienes, en circunstancias que los mismos se entregaron a dicha empresa –hoy, Aguas Andinas S.A.- con tal propósito, debiendo tenerse presente además que lo que se busca con la caducidad de la declaratoria de utilidad pública que se pretende aplicar, y la consecuente dictación de normativa urbanística establecida en el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, es evitar que se afecten los derechos de los particulares al mantener latente una posible expropiación respecto de la cual no existe certeza de su concreción, lo que claramente no ocurre en este caso, en que la declaración de Área Verde era consubstancial al traspaso de los bienes ejecutado”, dice el fallo.
En tanto, la ministra Sandoval hizo prevenciones respecto de que “no comparte los razonamientos contenidos en los considerandos sexto a duodécimo del fallo”, argumentando en cambio, entre otras consideraciones, que “rola a fojas 31 la publicación efectuada en el Diario Oficial de 23 de enero de 2007 del Decreto del Alcalde de la Municipalidad recurrente en que se promulga la aprobación del Plan Regulador Comunal de Providencia 2007, constituido entre otros, por la Ordenanza Local y los Planos de este Plan”, agregando que “en el artículo 2.3.03 de la Ordenanza antes mencionada, los Parques Intercomunales Sin Nombre III y IV, Aguas Andinas I y Aguas Andinas II, aparecen como Áreas Verdes Privadas”.
Señala también que “bajo la vigencia del actual Plan Regulador y su Ordenanza, al predio ubicado en la intersección de las Avenidas Pocuro con Antonio Varas N° 1048 no le afecta declaración de utilidad pública y por ello no le es aplicable el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
La decisión contó con el voto en contra del abogado integrante Pfeffer, quien señaló que “no cabe, pues, en el ámbito de esta acción constitucional avanzar un pronunciamiento que conlleva asumir anticipadamente una posición jurídica definitiva sobre el destino del inmueble en cuestión y enervar así las impugnaciones que los afectados pudieran dirigir en contra de esa decisión. Menos declarar que el mismo ha de quedar permanente afecto a área verde y que su propietario no podrá asignarle otro uso que el actual en toda su extensión. Ello excede la naturaleza, objetivos o fines de un recurso de protección y, en cualquier caso, un pronunciamiento de esa entidad solo podría disponerse frente a legítimo contradictor –el directamente afectado- y en un procedimiento de lato conocimiento”.
Pero el caso del “parque de los estanques” se suma a varios otros a causa de una modificación legal impulsada en 2004 por el Ministerio de vivienda (Minvu) que fue aprobada en el Congreso, y que se transformó en una pesadilla para la planificación urbana. De hecho, sólo en la Región Metropolitana son 15 mil hectáreas de parques que perdieron el estatus de bien de uso público, lo que en la práctica significa que los terrenos fiscales podrían ser enajenados. Pero lo más grave ocurre en aquellos sectores desafectados pertenecientes a particulares que ya no estarán reservados como áreas verdes, y que en su mayoría podrían terminar siendo edificados.
Patricio Herman de Defendamos la Ciudad informa con satisfacción que la Tercera Sala de la Corte Suprema, una vez más, falló a favor de los equilibrios ambientales al acoger el 28 de enero de 2013 un recurso de protección presentado por la Municipalidad de Providencia en contra del precipitado dictamen Nº 18.196 de la Contraloría General de la República que le ordenaba al municipio fijar condiciones urbanísticas a esa área verde que Aguas Andinas recibió de la estatal EMOS. La empresa sanitaria extranjera intentaba hacer un pingüe negocio inmobiliario en esa área verde que entrega infinidad de externalidades positivas no solo a los vecinos aledaños sino también a toda la comuna de Providencia.
En el fallo, que revoca una sentencia de la Corte de Apelaciones, se declara que dicho predio “tiene la condición de Área Verde en conformidad al Plan Regulador Comunal de Providencia, no estando afecto a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
El máximo tribunal del país señaló que “bajo la vigencia del actual Plan Regulador y su Ordenanza, al predio ubicado en la intersección de las Avenidas Pocuro con Antonio Varas N° 1048, no le afecta declaración de utilidad pública y por ello no le es aplicable el artículo 59º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”.