En efecto, el día 4 de este mismo mes el juez Carlos Cerda procesó a 23 personas, un grupo que hasta pudo considerarse una suerte de verdadera asociación ilícita, como autores del delito de malversación de caudales públicos en una sentencia seria y fundada, apoyada en una exhaustiva investigación y en informes técnicos y científicos de centenares de páginas, producto de la policía especializada. El intenso trabajo investigativo no pudo ser destruido a pesar de todas las maniobras procesales y resquicios empleados por los asesores de los Pinochet y que han apuntado desde el comienzo a tratar de sacar del proceso al juez Carlos Cerda con todo tipo de pretextos, todos falaces, sabedores como son que Cerda es de esos jueces, no abundantes, decididos a cumplir con su deber y su vocación de establecer la verdad y aplicar las sanciones que corresponda.

Procedencia de los amparos

Luego de la detención y notificación de los procesamientos, absolutamente realizados dentro de los marcos legales, el juez dispuso posteriormente la libertad provisional de los implicados. Este hecho significaba en la práctica, de haberse respetado la Constitución y las leyes, que se caían los amparos. Ya no había detenidos y toda discusión en ese escenario se tornaba improcedente. Pero, claro está, hay que contar que con los Pinochet en tribunales suele suceder algo que rompe el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Porque la vía del recurso de amparo, históricamente establecido con un fin específico y determinado, no es la vía idónea para discutir el fondo. No es la sede para pronunciarse acerca de los autos de procesamiento. Así lo ha resuelto invariablemente nuestra Excma. Corte Suprema, la que, dicho sea de paso, tiene ahora una magnífica ocasión para dejar las cosas en su sitio cuando conozca de la apelación contra el sorprendente fallo de la quinta sala. Es más, en círculos de tribunales se suele hablar de la “doctrina Chegneaux”, aludiendo a la persona del ministro que presidió la sala penal de la Corte Suprema que ha sido categórica en mantener la imposibilidad de abatir una decisión de procesamiento por la vía excepcionalísima del recurso de amparo, concebido para fines diferentes, cuando las partes tienen el recurso de apelación como la vía idónea para impugnar dicha decisión.

Así había sido siempre, hasta ahora, en que el peso de los Pinochet y de su círculo de hierro hace posible un fallo distinto en que se anula procesamientos por una vía no destinada al efecto. Esta sola circunstancia nos lleva a afirmar que el fallo de la quinta sala es equívoco, errado y sin fundamento legal y rompe la igualdad ante la ley pues a nadie más que no sean estos personajes privilegiados se le concede el revocamiento de un auto de encausamiento por el camino del amparo. El momento procesal jurídicamente válido es sólo el de la vista del recurso de apelación

Los supuestos “errores” de Cerda

a) Indebido interrogatorio de los imputados.: Uno de los fundamentos esgrimidos para dejar sin efecto la determinación del juez Cerda ha sido el que las declaraciones de los imputados no se hayan efectuado con las formalidades precisas. No es que no se hayan hecho, no es que no hayan declarado, sino que la forma no fue la adecuada, es decir que en lugar de pedirle al interrogado que declarara bajo juramento sólo se le debió exhortar a decir verdad.

Desde luego hay que recordar que en su propia sentencia el juez Cerda abordó esta circunstancia y advirtió que tal situación no le parecía “un escollo procesal insalvable” teniendo en cuenta que la defensa de los implicados en el delito había afectado el curso normal de la investigación habida consideración de las reiteradas suspensiones del juez provocadas por los asesores de los culpables y que hay un principio rector de prontitud que obliga a los jueces a no retardar su decisiones como lo dispone el Código Orgánico de Tribunales y además la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos ratificados por el Estado de Chile. Este principio sin duda alguna avala la conducta del magistrado, tanto más cuanto que, como ha quedado dicho, la defensa de los implicados generó lo que se conoce como “manifiesto retardo”. Todo lo cual la quinta sala olímpicamente ignora.

La larga suspensión de funciones del ministro Cerda no pudo ser reemplazada por la actuación del subrogante a la luz de lo dispuesto en el artículo 49 del Código de Procedimiento Penal que limita absolutamente la actuación de dicho  subrogante. Siendo así, el deber del juez al reasumir sus funciones, máxime si existía ahora un voluminoso informe técnico que probaba la existencia del cuerpo del delito y la responsabilidad que en ellos cabe a los implicados, era proceder con la máxima energía y rapidez. El bien  jurídico en juego es nada menos que el interés y el patrimonio del Estado.Y es lo que hizo Cerda.

Pero es más, el magistrado estaba expresamente autorizado por la ley a hacerlo, porque ha de saberse que por mandato del artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, paradojalmente invocado en sus considerandos por el lamentable fallo de la quinta sala que comentamos, se puede incluso omitir el tomarle declaración al imputado si el juez considera que está suficiente acreditada la existencia del delito y la responsabilidad de quienes aparecen como sus autores.

Síntesis : hubo declaraciones, el juez actuó con la oportunidad y prontitud que le exige la ley chilena y los tratados internacionales y, por si fuere poco, éste es un caso típico en los que la norma jurídica autoriza a prescindir de interrogatorios y declaraciones. En efecto, delito y participación estaban más que acreditados ya antes de octubre de 2007.

Sobre este punto de la garantía procesal relativa a la declaración indagatoria, digamos además que resulta irónico que la resolución que comentamos aluda a las normas constitucionales en materia de defensa de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, artículos 5 y 19 nº 3 y 7 de la Constitución Política vigente. Si hay a quienes se les ha respetado hasta la exageración el debido proceso y todos sus derechos procesales es precisamente a quienes están directamente relacionados con los principales violadores de los derechos humanos de toda la historia del país. Contrasentidos de nuestra sociedad.

b) delito exclusivo del funcionario público : El otro fundamento contra la decisión de don Carlos Cerda consiste en afirmar que el delito de malversación de caudales públicos es de aquellos llamados especiales propios, es decir con requisitos particulares que marcan su especificidad. En efecto en principio el sujeto activo sólo podría ser quien tenga la calidad de empleado público, pero, como todo en la vida, las cosas no se dan en blanco o negro y ello no es tan así.

Porque una visión así de inflexible se divorcia absolutamente del principio jurídico de la comunicabilidad, acogido por la doctrina penal y que en Chile tiene precedentes jurisprudenciales objetivos y que consiste, en esencia y con toda razón, en la indivisibilidad del título de incriminación. Y en el caso que analizamos hay procesados que tienen la condición de empleados públicos, por lo que es precisamente el caso. Esto significa que no puede una misma conducta constituír un tipo penal para uno de los partícipes y un tipo penal diferente para otros partícipes. El ilícito penal es uno solo. Un mismo hecho no puede ser homicidio para uno y robo para otro, por ejemplo. Y en este caso, para superar tal dificultad, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que la especificidad de la calidad de empleado público es por así decirlo traspasada, comunicada, a los  copartícipes del delito.

Tanto es así que el propio fallo de la quinta sala discurre al respecto y expone resumidamente las diversas posiciones doctrinales y, repare el lector, comenta el fallo que este asunto doctrinal “no puede abordarse en una acción urgente y extraordinaria como la actual”. Sugestivo, no puede abordarse. Pero lo abordan y a favor de los Pinochet. De paso reconocen la calidad de “ extraordinario ” del amparo. Pero se pronuncian sobre el procesamiento.

Lo que viene

Desde luego habrá que esperar a lo que resuelva la Corte Suprema y en este orden de cosas lo probable  será que se mantenga a firme la llamada “doctrina Chegneaux” en cuanto a la imposibilidad de impugnar  los procesamientos mediante un recurso de amparo, teniendo la ley a favor de los procesados una sede especial habilitada al efecto. Si ello sucede así, como normalmente debiera ser, quedará sin efecto el fallo de la quinta sala y se mantendrán los procesamientos.

Por otra parte y tal como sucedió hace algunos años, pero entonces por la vía de la apelación, cuando la Corte revocó un procesamiento del juez Juan Guzmán a Augusto Pinochet por una supuesta falta de declaración indagatoria, el magistrado simplemente volvió a interrogar al imputado, hecho lo cual lo procesó y dispuso su detención.

Con lo que quiero hacer presente que este episodio judicial está muy lejos de haber concluido y que cabe esperar que finalmente los culpables sean condenados.

De no ocurrir así, el país estará notificado de la voluntad del sistema de poder actual en Chile en orden a “dar vuelta la página”, poner “punto final” y”mirar al futuro” que son los eufemismos más empleados para tratar de esconder la basura bajo la alfombra, y en este caso dar el perdonazo a quienes construyeron al margen de la ley una de las más impresionantes fortunas de la historia y en que se mezclan no sólo la malversación y la estafa sino el contrabando de armas y la incautación de valiosos bienes de los perseguidos de los primeros años de la dictadura militar. Piense el lector en la apropiación de recursos del MIR y del Partido Comunista, que ha sido confesada en los procesos judiciales por agentes de Pinochet.

No anular el fallo de la quinta sala que salva, por ahora, a los Pinochet, sería gravísimo pero a la luz de lo acontecido estos últimos años, aun abrigo la esperanza que se restablezca el Derecho y que la Corte Suprema sea consecuente con sus invariables resoluciones de los últimos diez años.

 *Abogado